Art.
5º XXXV CF/88
Quando buscamos o judiciário não significa que
estamos buscando brigar como alguns pensam, a justiça foi criada para celebrar
a paz entre os homens para que eles não venham a se degladiar. Isto significa
que o cidadão pode sempre recorrer ao Poder Judiciário (ajuizar ações e coisas
do tipo) quando algum direito seu for lesionado ou ameaçado. Nenhuma lei pode
impedir alguém de não usar da via judicial para resolver essas causas. Por
exemplo uma lei dizendo que tal controvérsia só pode ser impugnada na via
administrativa, não podendo as partes recorrer ao judiciário, seria uma lei
inconstitucional.
O
Brasil adotou o sistema jurisdicional misto de controle da constitucionalidade.
De um lado, temos o controle abstrato e concentrado, que é exercido em
processos de tutela de direito objetivo perante as Cortes (STF, na sua condição
de Corte Constitucional Nacional, e Tribunais de Justiça dos Estados ou do
Distrito Federal, que também atuam como Cortes Constitucionais Regionais). De
outro, temos o controle difuso, que é exercido nos processos de tutela de
direitos subjetivos.
Convenhamos
que o cidadão toda vez que impulsionado por uma pretensão de seu direto e esse
mesmo direito lhe for negado, nasce ai uma LIDE. Que significa isso? A
Lide é um direito resistido; Logo, se eu digo a V. Exce. que essa cadeira é
minha, e você diz não ela é da escola, para evitar que essa discussão chegue as
vias de fato, buscamos o Judiciário; este por sua vez tem a obrigação de cumprir a prestação
jurisdicional, ou seja, dizer o Direito a quem de fato tem o direito concreto.
Ob: toda decisão dada por um juiz é declaratória embora, haja outros atos aqui.
Qualquer
juiz ou tribunal possui competência para exercer o controle difuso ou
incidental da constitucionalidade ao apreciar, incidentalmente, de ofício ou
mediante provocação da parte ou do interessado, questão relacionada com a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Portanto,
no Direito brasileiro qualquer juiz ou tribunal pode recusar a aplicação de uma
lei, diante de um caso concreto, por considerá-la inconstitucional.
Não
é possível, no controle difuso ou incidente da constitucionalidade que se
formule pedido de declaração de
inconstitucionalidade, o que é próprio do controle concentrado ou
abstrato da constitucionalidade.
Se
o demandante é quem pretende o exercício do controle difuso ou incidente da
constitucionalidade, ele poderá requerê-lo: na inicial, em qualquer
manifestação no curso do processo ou até mesmo pela via recursal.
Quando
o controle versar sobre norma de conteúdo processual que diga respeito à
categoria da admissibilidade processual (pressupostos processuais ou condições
da ação), o demandante deverá provocar a discussão da matéria em sede de
preliminar da sua inicial.
Todavia,
se a norma por ele apontada como inconstitucional diz respeito ao mérito, a
discussão da questão deverá constar da causa de pedir, mais precisamente na fundamentação
jurídica do pedido na (Inicial).
Já
nas hipóteses em que se pretenda o controle difuso ou incidental sobre lei ou
norma limitadora ou proibitiva se liminar (cautelar ou antecipação dos efeitos
da tutela final pretendida), o demandante deverá suscitar o controle no tópico
da inicial referente ao requerimento de concessão da liminar.
O
demandado poderá suscitar o controle difuso ou incidental no corpo da
contestação por petição incidental nos autos ou pela via recursal.
Por
outro lado, a decisão que concluir pela inconstitucionalidade em sede de controle
difuso atingirá exclusivamente as partes entre as quais for proferida. Os
efeitos são, assim e em regra, ex tunc.
Basicamente
são dois os dispositivos constitucionais que fundamentam o controle difuso ou
incidental da constitucionalidade no sistema jurídico brasileiro: a) art. 5º,
XXXV, da CF, que consagra o denominado princípio da inafastabilidade das decisões judiciais;
b) e o art. 97 da CF, que consagra e exige a
observância pelos tribunais, para o controle difuso, da cláusula constitucional de reserva de
plenário.
Assim,
pelo que se observa, o controledifuso ou incidental da
constitucionalidade é garantia constitucional fundamental. É o que se extrai do
art. 5º, XXXV, da CF, quando diz que "a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito".
É
mais u menos isso ai.
